问：我公司向境外公司支付劳务费、咨询费，该境外公司在境内有设立代表处，我公司代扣代缴非居民企业所得税时，境外公司适用的企业所得税税率是10%还是25%?其法律依据是什么?

答：《企业所得税法》第三条第三款规定，非居民企业在中国境内未设立机构、场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的，应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税。

第四条第二款规定，非居民企业取得本法第三条第三款规定的所得，适用税率为20%.

第二十七条规定，企业的下列所得，可以免征、减征企业所得税：(五)本法第三条第三款规定的所得。

《企业所得税法实施条例》

第五条规定，　企业所得税法第二条第三款所称机构、场所，是指在中国境内从事生产经营活动的机构、场所，包括：

(一)管理机构、营业机构、办事机构;

(二)工厂、农场、开采自然资源的场所;

(三)提供劳务的场所;

(四)从事建筑、安装、装配、修理、勘探等工程作业的场所;

(五)其他从事生产经营活动的机构、场所。

非居民企业委托营业代理人在中国境内从事生产经营活动的，包括委托单位或者个人经常代其签订合同，或者储存、交付货物等，该营业代理人视为非居民企业在中国境内设立的机构、场所。

第九十一条第一款规定，非居民企业取得企业所得税法第二十七条第(五)项规定的所得，减按10%的税率征收企业所得税。

根据上述规定，非居民企业在境内未设立机构、场所，以及虽设立机构、场所，但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的所得，适用的企业所得税法定税率为20%，同时减按10%税率计缴企业所得税。也就是说，该项所得与境内机构、场所无关，即该项所得为消极所得。结合《企业所得税法》第十九条规定：“非居民企业取得本法第三条第三款规定的所得，按照下列方法计算其应纳税所得额：(一)股息、红利等权益性投资收益和利息、租金、特许权使用费所得，以收入全额为应纳税所得额;(二)转让财产所得，以收入全额减除财产净值后的余额为应纳税所得额;(三)其他所得，参照前两项规定的方法计算应纳税所得额。”该消极所得为：股息、红利等权益性投资收益、利息、租金、特许权使用费所得、转让财产所得、其他所得。从该项所得的应纳税所得额计算方法，可看出该项所得的扣除项目较小，按照国际惯例，对此类所得一般按照较标准税率为低的税率征收预提税，另一方面，也体现了对外国资本、投资以及专有技术的引进都采取鼓励措施。10%税率作为税收优惠，境外投资者就可以按照20%的法定税率回到其国内进行税收饶让抵免。

而对于企业所得税法第三条第二款规定的所得：非居民企业在中国境内设立机构、场所的，应当就其所设机构、场所取得的来源于中国境内的所得，以及发生在中国境外但与其所设机构、场所有实际联系的所得，缴纳企业所得税。即非居民企业取得的所得是从机构、场所取得的，即积极所得，适用企业所得税税率为25%.贵公司所述：“我公司向境外公司支付劳务费、咨询费，该境外公司在境内有设立代表处”，首先，需判定方该劳务费、咨询费是否属于来源于境内的所得，其次需判定该劳务费、咨询费是否属于特许权使用费所得，是否与境内机构、场所相关。通常境外公司在境内的代表处不会影响该项劳务费、咨询费的判定原则。

如果该劳务费、咨询费属于境外公司在境内提供劳务取得的纯劳务所得，其适用企业所得税税率为25%。