随着经济的全球化和我国经济的持续发展，特别是中国加入WTO后，越来越多的外国企业参与到中国的经济建设当中，同时也就形成了大量的非居民税源，随之非居民税收管理也逐渐成为我们税务机关日常工作的重要部分。然而非居民企业税收管理的一项重要内容，非居民企业的技术服务费与特许权使用费的界定，在实务工作中令税务机关和纳税人都非常困扰。非居民企业的技术转让属于特许权使用费应该征收预提所得税，而技术服务费依据劳务发生地，原则上不需要在我国境内缴纳所得税，专家们各持己见，虽然相关文件和政策有具体定义和解释，但是并没有一个硬性的划分标准，完全取决于税务干部的主观判断和分析，因此存在着很大的执法风险。以下仅就在日常工作中办理非居民企业提供技术服务的应纳所得税案例中反映的一些问题，提出相关建议。

一、日常工作中反映的问题

(一)案例基本情况

案例：境内企业A与境外母公司B签订地铁境外服务采购合同，服务内容：SICAS子项目协调、计划、控制;工程项目支持和技术文件，包括基础设计，详细设计，执行支持;服务地点在境外;

付款项目：详细设计、最终设计、工厂测设验收付款、综合设计确认、安全认证报告、初验付款;

该企业认为属于境外劳务不予征税。税务机关判定为专有技术，按特许权使用费征收企业所得税。

该企业认为此项业务属于境外技术服务费，不予征收预提所得税。理由是：

1、服务提供方(B企业 )在服务过程中使用了专门知识和技术，(工程项目支持和技术文件，包括基础设计，详细设计，执行支持)但并未向服务接受方转让;所有权归属境外母公司B。2、此项设计为一般涉及劳务，不属于专有技术，且在境外完成，以依据双边税收协定属于不征税项目。

(二)根据以上案例我们税务机关判定是否属于特许权使用费查阅了相关法律依据。

1、特许权使用费收入与技术服务费收入的界定及法律依据

(1)根据《企业所得税法实施条例》第二十条的规定：企业所得税法第六条第(七)项所称特许权使用费收入，是指企业提供专利权、非专利技术、商标权、著作权以及其他特许权的使用权取得的收入。

特许权使用费收入，按照合同约定的特许权使用人应付特许权使用费的日期确认收入实现。

如果该纳税人取得的不是使用权的收入，而是得的转让专利权、商标权、著作权以及其他特许权的所有权而取得的收入，则不是按特许权使用费征税。此时，技术作为资产发生法律权属上的转变，在税务实践中，我们是按财产转让所得来征收企业所得税。但是，对于非专利技术，在法律意义上而言，无所有权的概念。因此，非专利技术一般无所有权转让之说。非专利技术转让一般都是使用权的转让，不涉及法律意义上的权属转让问题，因此，税务上一般是按特许权使用费征税。然而该企业的服务内容：SICAS子项目协调、计划、控制;工程项目支持和技术文件，包括基础设计，详细设计，执行支持等属于非专利技术转让也就是使用权的转让。

(2)根据《国家税务总局关于执行税收协定特许权使用费条款有关问题的通知》(国税函〔2009〕507号)第三条："与专有技术有关的特许权使用费一般涉及技术许可方同意将其未公开的技术许可给另一方，使另一方能自由使用，技术许可方通常不亲自参与技术受让方对被许可技术的具体实施，并且不保证实施的结果。被许可的技术通常已经存在，但也包括应技术受让方的需求而研发后许可使用并在合同中列有保密等使用限制的技术"。这是指事实重于形式的判定，即如果某项技术许可或使用权的转让，以提供劳务的形式或签署的劳务合同来行使，应判定为非专利技术转让，即特许权使用费。判定标准之一即为该项劳务合同项下产生了专项技术，该技术是否具有技术性、实用性并以保密等条件对形成的技术予以限定。也就是说劳务合同判定为"特许权使用费"一定是包含了"技术知识"和经验并且能产生经济价值和竞争优势。经了解和上网查询该境外母公司对此项技术较为成熟，且有丰富的经验和较长的发展历史，在全球处于领先地位，同时查阅了大量的关于工业性设计、专有技术等方面的资料和书籍，确认此项系统的项目支持及工业设计当中含有大量的技术经验和诀窍，属于具有特许权性质的专有技术范围。

(3)根据中外双边税收协定，其中绝大多数对于特许权使用费一词的规定是："特许权使用费"一语是指使用或有权使用文学、艺术或科学著作，包括电影影片、无线电或电视广播使用的胶片、磁带的版权，专利、商标、设计、模型、图纸、秘密配方或秘密程序所支付的作为报酬的各种款项，也包括使用或有权使用工业、商业、科学设备或有关工业、商业、科学经验的情报所支付的作为报酬的各种款项。"

在这条规定中通过例举的方式明确使用或有权使用"设计、模型、图纸"是"特许权使用费"

2、研读合同及约谈企业技术人员

通过对合同的解读及约谈技术人员得知，企业的服务内容均属于该专业领域的专有技术，境外母公司B企业只仅仅许可境内A企业对此项专有技术的使用;A企业禁止就外方提供的资料申请专利;A企业不能向第三方公开或转让境外母公司B企业所提供的资料;该合同明确制定了保密条款，根据《合同法》技术秘密转让合同和技术服务合同有明确的要素规定，该合同不符合技术服务合同法律要件，而合同的标的物属于合同法所指的"技术秘密" ，归属知识产权范畴，合同形式要件符合技术秘密转让合同法律要件，因此该合同形式上是技术服务合同，实质上是技术秘密转让合同。

(三)处理结果

经上述政策对照、详细解释、合同的分析以及企业相关人员的约谈,税务机关判定该境外采购的技术服务费应按特许权使用费征收企业所得税。